El consentimiento informado ¿Derecho?
El consentimiento informado ¿Derecho? *
M. Paulina Araujo Granda
Cuando el lector piensa en el consentimiento informado, lo primero que le viene a su mente es un documento -con un formato específico-, que debe hacer firmar al paciente previo el inicio de un tratamiento y una intervención quirúrgica; sin embargo, me permito decir, el consentimiento informado es mucho más que eso.
Para que una persona consienta la actuación de un profesional de la salud y pueda ejercer así la denominada como “autonomía de la voluntad”, debe conocer todas y cada una de las aristas que forman parte del planteamiento del médico, así como los riesgos inherentes a toda intervención externa (Incluida la mera ingesta de medicamentos)
En este hilo de ideas, hablar del consentimiento del paciente nos remite a la explicación de lo que la Doctrina de la responsabilidad médica se refiere cuando trata la temática vinculada al “consentimiento directo” y al “consentimiento diferido”; dejando en claro que no se trata de un evento de dos voluntades, sino tan solo del usuario del servicio de salud, que es el único que tiene derecho a recibir información por parte del profesional, y por tanto, a tomar decisiones acerca de su estado[1].
El consentimiento directo se dará cuando el paciente está en condiciones para poder entender lo que se le informa y para poder en consecuencia, decidir (regla general); mientras que el consentimiento diferido se presenta cuando, al no estar el paciente en condiciones de comprender al información suministrada por el médico (está en un estado de inconsciencia por ejemplo) se deben buscar a otras personas que puedan recibir la información y decidir por él[2].
Tanto en el consentimiento directo como en el diferido, los profesionales de la salud deberán hacer notar al paciente o a su familiares, que la voluntad inicialmente exteriorizada, los faculta para intervenir en el tratamiento o procedimiento específico; empero, ya sea por la complejidad de la patología o la situación emergente (hallazgo médico no previsto), se podría requerir que el galeno actúe frente a imprevistos y/o eventos no planificados, pero propios de los riesgos de toda intervención médica.
Por ejemplo, si el cirujano obtuvo el consentimiento de su paciente para que se le extirpe un quiste de ovario, podrá -en virtud del consentimiento informado inicial-, extirpar además otro tumor encontrado inesperadamente al momento de realizar la cirugía en alguna zona diferente, aunque cercana y que de no hacerlo, se pondría en riesgo la vida de su paciente.
Hasta aquí, es evidente que el consentimiento del paciente implica prima facie, el ejercicio de su derecho a la información.
Así,la Ley de derechos y amparo al paciente, en sus artículos 5 y 6, reconoce tanto el derecho a la información como el derecho a decidir, en el sentido de que los médicos deberán suministrar a los usuarios del servicio de salud toda la información concerniente al diagnóstico de su estado de salud, al pronóstico, al tratamiento, a los riesgos a los que médicamente está expuesto, a la duración probable de incapacitación y a las alternativas para el cuidado y tratamientos existentes, en términos que el paciente pueda razonablemente entender y estar habilitado para tomar una decisión sobre el procedimiento a seguirse.
Como se ha dicho, se exceptúan las situaciones de emergencia.
Ahora bien, una vez que el paciente cuenta con toda la información, tiene derecho a elegir si acepta o declina del tratamiento médico, en ambas circunstancias, el personal del servicio de salud deberá informarle acerca de las consecuencias de su decisión.
En adición, es necesario tener presente que dentro de la normativa de nuestro país, el consentimiento informado se regula de la siguiente manera:
1. El literal e) del artículo 7 de la Ley orgánica de la salud prescribe que toda persona, sin discriminación por motivo alguno, tiene en relación a la salud el derecho de ser oportunamente informada sobre las alternativas de tratamiento, productos y servicios en los procesos relacionados con su salud, así como en usos, efectos, costos y calidad; a recibir consejería y asesoría de personal capacitado antes y después de los procedimientos establecidos en los protocolos médicos.
Los integrantes de los pueblos indígenas, de ser el caso, serán informados en su lengua materna.
2. El literal h) del referido artículo 7, además señala que toda persona ejercerá la autonomía de su voluntad a través del consentimiento por escrito y tomará decisiones respecto a su estado de salud y procedimientos de diagnóstico y tratamiento, salvo en los casos de urgencia, emergencia o riesgo para la vida de las personas y para la salud pública.
3. El Código de ética médica del Ecuador, en su artículo 15, determina que el médico no hará ninguna intervención quirúrgica sin previa autorización del enfermo, y si éste no pudiera darla, recurrirá a su representante o a un miembro de la familia, salvo que esté de por medio la vida del paciente a corto plazo. En todos los casos, la autorización incluirá el tipo de intervención, los riesgos y las posibles complicaciones.
4. Del mismo modo el Código de ética médica, en su artículo 16, indica que los casos que sean sometidos a procedimientos de diagnóstico o de terapéutica que signifiquen riesgo, a juicio del médico tratante, deben tener la autorización del paciente, de su representante o de sus familiares.
También lo hará en caso de usar técnicas o drogas nuevas a falta de otros recursos debidamente probados como medios terapéuticos y salvaguardando la vida e integridad del paciente.
5. Según documentos de estudio elaborados por el Ministerio de Salud Pública del Ecuador, el consentimiento informado será entendido como la autorización voluntaria dada por un paciente o sujeto de investigación, con total comprensión de los riesgos que implican los procedimientos de diagnóstico y de investigación y el tratamiento médico o quirúrgico; pudiendo emplearse como términos sinónimos a la “Autorización consciente” o al “ Consentimiento Consciente”.
En este punto estimo ineluctable dejar constancia que desde nuestro particular punto de vista,la validez del consentimiento informado no puede ni debe reducirse a un solo formato elaborado por la autoridad sanitaria o por una clínica u hospital específicos, ni mucho menos debe convertirse en una simple plantilla que condiciona al profesional de la salud a la recopilación de datos que quizá, no guarden relación con el procedimiento o tratamiento a aplicarse, o ni siquiera se vinculen con su especialidad médica.
Por ejemplo, un consentimiento informado que usa un médico especialista en dermatología o un psiquiatra, no puede ni deber ser igual al consentimiento informado que se construirá entre un cirujano general o un cirujano plástico con sus pacientes.
Como consta en los párrafos precedentes, el consentimiento del paciente es ejercido gracias a la autonomía de su voluntad, la que goza de legitimidad y eficacia tan solo cuando el personal de la salud ha procedido a explicar en términos sencillos todo lo relativo al tratamiento o procedimiento, junto con las varias alternativas existentes y, sobre todo, los riesgos o complicaciones que se podrían presentar; por tanto, no sea la firma y rúbrica del usuario del servicio de salud lo primordial, sino la construcción de un documento que refleje un real intercambio de ideas (incluso apoyado con gráficos), que se presente en consecuencia, no como el cumplimiento de una simple formalidad sino como el ejercicio de derechos y el establecimiento de una real relación médico-paciente.
No se olvide que el consentimiento informado es al fin de cuentas, la constancia expresa de la relación contractual entre el profesional y el usuario del servicio de salud.
Tomando lo dicho, me permito enunciar uncontenido mínimo (no limitativo) de consentimiento informado, a tres partes perfectamente diferenciadas:
a) Sección informativa e identificativa del paciente
b) Lineamientos médicos
c) Suscripción del consentimiento (de ser consentimiento directo) por parte del paciente, por el médico tratante y, de ser necesario, por un testigo o familiar presente en la correspondiente explicación. En el caso del consentimiento diferido, los suscribirá el familiar directo o el representante del paciente, el profesional de la salud y, de ser necesario, un testigo que esté presente en la respectiva explicación.
Se hará constar una cláusula general antes de las respectivas firmas, en la cual se precise que el paciente ha comprendido toda la información acerca del tratamiento, las complicaciones inherentes al mismo y los riesgos generales de todo procedimiento médico; y, bajo este conocimiento integral, acepta voluntaria y conscientemente someterse a lo propuesto por el médico tratante ( y, de ser el caso, por los demás médicos que integren el equipo)
Para terminar, puede darse el caso, en especial cuando estamos ante una intervención quirúrgica, que el paciente deba recibir información tanto del cirujano como de un médico anestesiólogo; en éste y otros eventos en los cuales confluyen varios galenos, será necesario que, en el acápite de lineamientos médicos, en especial aquellos en donde se explican y se hacen constar las complicaciones y riegos propios y generales, en unidad de tiempo y lugar, se deje constancia de todas las explicaciones del equipo médico, perfectamente individualizadas. Además, cuando se suscriba el consentimiento informado, firmarán cuantos profesionales de la salud intervendrán en el tratamiento o procedimiento, que deben ser los mismos que informaron con anterioridad al paciente.
Para profundizar en temas como:
a) Tipos de consentimiento directo
b) Tipos de consentimiento diferido
c) Requisitos mínimos del consentimiento informado
d) Autonomía de la voluntad del paciente
e) Autonomía de la voluntad del paciente pediátrico
f) Responsabilidad a pesar del consentimiento del paciente; y,
g) Voluntad del paciente jurídicamente irrelevante
Remítase al Vademécum de Responsabilidades del área de la salud en Ecuador, pp. 34, 35, 40, 41, 16-22, 340 y 441, 442.
*Los derechos de autor del presente artículo están protegidos, en relación a los fragmentos tomados del “Vademécum de responsabilidades del área de la salud en Ecuador”, Corporación de Estudios y publicaciones, Quito, 2015, pp. 34-42
[1] CASTAÑO DE RESTREPO, María Patricia, El consentimiento informado del paciente en la responsabilidad médica: Implicaciones de esta teoría en la responsabilidad civil médica con específicas referencias a la responsabilidad penal y disciplinaria de algunos profesionales de la salud, Editorial Temis S.A., Santa fe de Bogotá- Colombia, 1997, p. 11
[2] Ibíd., p. 11
BIBLIOGRAFÍA ADICIONAL EN REFERENCIA:
ACOSTA RAMÍREZ, Vicente, De la responsabilidad civil médica, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1990.
CASTAÑO DE RESTREPO, María Patricia, El consentimiento informado del paciente en la responsabilidad médica, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, 1997
VÁSQUEZ FERREIRA, Roberto, Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina, Biblioteca jurídica Diké, Medellín, 1995.
El deber objetivo de cuidado y las dos Lex Artis médicas
El deber objetivo de cuidado y las dos lex artis médicas[1]
M. Paulina Araujo Granda
Estoy segura que la mayoría de los lectores están familiarizados con la frase: “infracción al deber objetivo de cuidado” empleada por nuestros legisladores cuando crearon el delito de “Homicidio culposo por mala práctica profesional” en el artículo 146 del Código Orgánico Integral Penal; sin embargo y aunque hubieron varios intentos -incluida una interpretación por parte de la Corte Nacional de Justicia- para delimitar la conducta, no se reparó precisamente en el hecho de que la infracción al deber de cuidado de los profesionales de la salud por ejemplo, necesita de la comprensión de la dualidad que existe en la lex artis.
En adición, nuestro Código Orgánico Integral Penal, no conforme con no definir clara y unívocamente al deber objetivo de cuidado, decidió regularlo en forma negativa, es decir, normó los eventos en los cuales cualquier profesional, lo inobserva o lo infringe.
Según lo antes dicho, si bien el citado artículo 146 contiene cuatro numerales, tan solo el 2 y 3 se concretarían en una explicación de qué entender por inobservancia del deber objetivo de cuidado, a saber:
- La inobservancia de leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales, reglas técnicas o les artis aplicables a la profesión.
- El resultado dañoso [la lesión o la muerte] debe provenir directamente de la infracción al deber objetivo de cuidado y no de otras circunstancias independientes o conexas.
El numeral primero por su parte, determina como no hay infracción al deber de cuidado de los profesionales, señalando que “La mera producción del resultado no configura infracción al deber objetivo de cuidado”.
En otras palabras, no toda muerte o lesión puede ni debe ser considerada como una mala práctica profesional, dado que el numeral 3 señalado en las líneas precedentes, deja en claro que podrían presentarse circunstancias independientes o conexas a cualquier tratamiento que, por ejemplo, un médico aplique en su paciente, y que no se relacionen a la inobservancia de la lex artis médica.
Por otro lado, el numeral 4 del referido artículo 146, señala que en cada expediente que se forme ante la Fiscalía, se deberá analizar la diligencia, el grado de formación profesional, las condiciones objetivas, la previsibilidad y evitabilidad del hecho, lo que al fin de cuentas, si bien no ampararía en un primer momento a aquellos médicos que se encuentran en un período de formación, más bien debe ser entendido como una ratificación de la adecuada observancia de la lex artis médica, que no es otra cosa que aplicar en cada paciente, el criterio objetivo y lógico en su cuidado, según las reglas propias del área de que se trate y con la ayuda de lo que la nomenclatura médica haya señalado para tal o cual patología.
En este hilo de ideas, hablar de responsabilidad penal médica, se ceñirá únicamente a las conductas desplegadas por el personal de la salud que NO tengan por finalidad curar o aliviar dolencias o, teniendo tal finalidad, no logren ese objetivo, ya que violan las normas de cuidado o reglas de conducta exigidas dada la naturaleza de la prestación y las circunstancias particulares del caso[2].
No se olvide que los médicos no solo se dedican a curar, sino que perfeccionan por ejemplo, mediante cirugías estéticas o reparadoras y, además pueden emitir dictámenes y asesorar a sus pacientes o consultantes, todo lo cual forma parte de su ejercicio profesional.
En consecuencia, hablar de respetar el deber objetivo de cuidado, nos remite a las obligaciones y deberes de los profesionales, que en el caso de aquellos que se desempeñan en el área de la salud, se sustentan en lo siguiente:
- Deber de informar en detalle y de no actuar sin consentimiento del paciente; consentimiento que deberá no solo contar con la firma del tratante, sino de su total comprensión acerca del procedimiento y de las posibles consecuencias.
- Aconsejar, diagnosticar y tratar al paciente.
- Deber de guardar el secreto médico.
- Deber de actuar en casos de urgencias que estén bajo su responsabilidad.
- Deber de derivar oportunamente al paciente.
- Deber de asegurar de la mejor forma la cooperación del enfermo.
- Deber de actualizarse científicamente.
- Deber de realizar interconsultas.
- Deber de documentar su actuación.
- Deber de contar con un lugar adecuado para la atención de sus pacientes.
Como se observa, todo lo aquí contenido gira en torno a la idea de que no existe un deber de cuidado general, de ahí que sea indispensable que, sea cual fuere la autoridad que deba investigar, acusar y juzgar la actuación de los profesionales de la salud, delimite cuál es el deber de cuidado que debería observar no solo el galeno, sino todo el equipo de salud ante un una situación tempo-espacial concreta y en el caso de cada uno de sus paciente.
Dicho de otro modo, el deber objetivo de cuidado no es universal, sino que nace ante un evento y persona específicos y, siempre y cuando el profesional haya generado un riesgo más allá del permitido.
Los profesores Bacigalupo y Martínez-Pereda Rodríguez[3] por ejemplo, señalan que no se le reprocha al sujeto el haber omitido el deber objetivo de cuidado, sino el haber creado un peligro que no se encuentra amparado por las normas del país y que por tanto, propician la creación de una conducta delictiva que consta en el Código Penal, misma que parte del supuesto precisamente de la infracción de normativas cuyo propósito es el evitar un resultado dañoso (lesiones o la muerte)[4]
Es aquí, resulta imperioso hablar de la lex artis desde un punto de vista general (como lo hace nuestro Código) y, desde uno estricto o concreto, centrada en su aplicación al paciente.
PUNTO DE VISTA GENERAL: LEX ARTIS DEL ACTO MÉDICO
La denominada por nuestro legislador como “lex artis aplicable a la profesión”, se conoce en la doctrina como el conjunto de “normas de tráfico” o conjunto de directrices y/o baremos objetivos y demostrables del buen obrar, cuyo propósito principal es:
“estandarizar procedimientos y adecuarlos, para evitar tratamientos que puedan resultar antojadizos, erróneos, arbitrarios, o intervenciones quirúrgicas practicadas sin necesidad ante un método alternativo menos riesgoso y más eficaz”[5]
En otras palabras, es la suma de reglas técnicas escritas y no escritas aplicables al conjunto de actividades médico-sanitarias que, unidas a las máximas de experiencia y conocimiento que han sido aceptadas por la comunidad científica a través de un determinado consenso y en un momento histórico concreto, permiten unificar criterios para mejorar la atención al paciente[6].
LEX ARTIS AD-HOC: DEL ACTO MÉDICO EN CONCRETO
Una vez que contamos con la definición general para determinar si hubo o no violación a la lex artis, el juez, el fiscal o la autoridad que corresponda, deberá ponderar en cada caso la manera de proceder del médico, centrándose no solo en la técnica empleada, sino en las singularidades del paciente, es decir, deberá atender a la particularidad y complejidad de cada acto llevado a cabo, en el marco de los antecedentes y respuesta del enfermo.
Esta figura la podríamos subsumir -en parte- en el numeral 4 del artículo 146 del COIP, que dice textualmente: “Se analizará en cada caso al diligencia, el grado de formación profesional, las condiciones objetivas, la previsibilidad y evitabilidad del hecho”.
Como vemos, nuestra norma no contempla como uno de los parámetros de análisis, la respuesta del paciente ni mucho menos todo su historial médico; sin embargo, al enunciar en el numeral 3 del mismo artículo 146 que el resultado dañoso (para ser punible) debe provenir de la infracción del deber objetivo de cuidado y no de otras circunstancias independientes o conexas, está dejando un margen de razonabilidad aceptable, para la delimitación de responsabilidad de los profesionales.
No se olvide que en ocasiones:
“(…) cuando el médico ha actuado conforme a las reglas de la lex artis (ad hoc) establecidas para su especialidad, aunque contradigan las reglas genéricas, estará cumpliendo con un deber específico de su técnica y no podrá ser objeto de sanción"[7]. Prima la atención directa brindada al paciente concreto, aún sobre la reglamentación general de una enfermedad y/o procedimiento.
Otros temas conexos que podían interesarle:
- Prueba de la responsabilidad médico-sanitaria; y,
- Responsabilidad penal del profesional de la salud
- Delito de homicidio culposo por mala práctica profesional
- Delito de lesiones por mala práctica profesional
Los encuentra desarrollados en el “Vademécum de responsabilidades del área de la salud en Ecuador”, en las páginas: 318-325; 351-354; 92-94; y, 95-96.
[1] Los derechos de autor del presente artículo están protegidos, en relación a los fragmentos tomados del “Vademécum de responsabilidades del área de la salud en Ecuador”, Corporación de Estudios y publicaciones, Quito, 2015, pp. 78-83
[2] Cfr. MONTANO, Pedro J, Responsabilidad penal de los médicos, Ediciones Jurídicas Amalio Fernández, Montevideo, 1986, p. 26; LUZÓN DOMINGO, Manuel, Tratado de la culpabilidad y de la culpa penal, Tomo II, Editorial Hispano Europea, Barcelona, 1960, p. 345; y, ATAZ LOPEZ, Joaquín, Los médicos y la responsabilidad civil, Montecorvo, Madrid, 1985, p. 22
[3] BACIGALUPO, Enrique, Manual de Derecho Penal Parte General, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1998, p. 213; y, MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, José M., La responsabilidad penal del médico y del sanitario, Colex, Madrid, 1997, p. 39
[4] CHAIA, Rubén A., Responsabilidad penal médica, 1ª edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 79
[5] Ibíd., p. 85
[6] Ibíd., p. 88
[7] TERRAGNI, Marco A., El delito culposo en la praxis médica, Rubinzal – Culzoni, Buenos Aires, 1998, p. 172; y, CHAIA, Rubén A., Ob. Cit., p. 90
¿Hay un riesgo permitido en la praxis médica? Sí, lo hay
¿Hay un riego permitido en la praxis médica? Si, lo hay[1]
M. Paulina Araujo Granda
Hace ya casi dos años se debatía en el Ecuador acerca de la creación de la figura penal del artículo 146 del Código Orgánico Integral Penal (Homicidio culposo por mala práctica profesional); lamentablemente no hubo estamento académico alguno que reparara en que el llamado como “deber objetivo de cuidado” -que se entiende es el que el profesional infringe y por eso se causa muerte-, no puede ni debe ser entendido sin dos instituciones: El riesgo permitido y el principio de confianza.
Junto al riesgo permitido y el principio de confianza, también se deberá demostrar la posición de garante del profesional de la salud en relación a su paciente.
Dicho esto, se colige que lo que es trascendental para hablar de responsabilidad de los profesionales de la salud, se resume y concentra en haber creado un peligro o riesgo desaprobado por las normas del país.
En este contexto, se debe señalar que todas las actividades de las personas engendran un riesgo en sí mismas, de ahí que si estaríamos ante la prohibición de toda puesta en peligro de bienes, simple y llanamente impediríamos la realización de cualquier comportamiento social, incluyendo por obvios motivos, las actividades propias del área de la salud.
Entonces, el denominado como “riesgo permitido”, no es que elimine el peligro en si mismo, sino hace tolerable determinadas molestias, en ciertas y determinadas condiciones[2].
Es más, como se ha precisado, el riesgo permitido o tolerado que vincule no solo a una persona sino a varias (piénsese en un equipo quirúrgico) deberá ser analizado a luz del llamado como “principio de confianza”, por el cual se permite que entre todos los integrantes se repartan confiadamente tareas y por ende, por ejemplo en el caso del cirujano, confíe en que los demás no defraudarán las expectativas y por tanto no generen un riesgo desaprobado; que de crearlo, les originará a ellos, su responsabilidad personal ante las autoridades.
En intervenciones quirúrgicas tenga muy en claro que no es solo una persona la responsable sino que existe un grupo de individuos, en el cual cada sujeto asume un rol, último que se corresponde a responsabilidades específicas que al ser inobservadas y por ende generar un riesgo (no tolerado y sancionado por las leyes), implica que se deba responder ante las autoridades administrativas y de justicia correspondientes.
En Ecuador, tomando las directrices del numeral 2 del artículo 146 del Código Orgánico Integral Penal, se entendería que el riesgo permitido otorgado a todos los profesionales de la salud se traduce en la observancia de “leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales, reglas técnicas o lex artis aplicables a la profesión”. En consecuencia, al violentar la lex artis médica, se genera un riesgo desaprobado, es decir, se causa la muerte o una lesión al paciente y, nace a la vida la responsabilidad penal del profesional.
En resumen, hay vulneración del deber objetivo de cuidado cuando el sujeto ha creado o puesto en peligro (no permitido ni tolerado) a un paciente, no en vano la importancia de informar en debida y documentada forma al enfermo de los riesgos inherentes a todo procedimiento y tratamiento médico (riesgo permitido) y que están cubiertos y reconocidos dentro de la doctrina y praxis médica.
Ahora bien, es necesario hablar acerca de la institución de la “posición de garante” la que en sentido amplio, nos remite a un rol específico de quien, sea por sus conocimientos o por la situación en la que se encuentra, asume una responsabilidad mayor frente a otro, en especial con la posibilidad de actuar o de evitar un acontecimiento general, si lo comparamos con las demás personas.
Vulnera la posición de garante, quien se comporta en contra de aquello que se espera de ella, dado que al fin de cuentas, defrauda las expectativas.
Varios han sido los criterios jurídicos que buscan definir la posición de garante, en especial cuando se trata de delitos de omisión (dejar de hacer lo que se tiene el deber jurídico de hacer y, pudiendo actuar, me abstengo:“Inobservar la lex artis”), constatándose la posición de garante de un individuo, cuando posee un deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado dañoso, que se entiende evitable.
Dicho de otro modo, cuando quien tiene una obligación legal la incumple, y con ello hace surgir la lesión de los derechos de otros, quiere decir que abandona con conciencia y voluntad su posición de garante[3].
Respecto a la posición de garante del profesional médico, sea imprescindible cuestionarnos desde qué momento o por medio de qué acto se inicia su relación con el paciente y por tanto, desde qué momento asume una postura de garante de los bienes jurídicos del doliente.
Esta situación nos puede enfrentar a varias posturas completamente diferenciadas, en tanto y en cuanto se podría pensar que los médicos tienen:
a) Un compromiso genérico derivado de su formación académica y que, unido a la ética, le imponen indefectiblemente y en todo tiempo y lugar, actuar en socorro de los demás[4] ; o, por el contrario,
b) Inclinarnos por el criterio que sustenta que el rol de garante del profesional de la salud se produce únicamente cuando asume una vinculación jurídica con el paciente, sea porque es su médico tratante o porque es, por ejemplo, el encargado de recibirlo en la sala de emergencias.
La normativa ecuatoriana se inclinaría por la última postura, en vista de que el Código Orgánico Integral Penal cuando se refiere a las figuras delictivas de omisión dolosa, señala que se ponen de manifiesto cuando una persona, deliberadamente, prefiere no evitar un resultado contemplado en la ley como delito, siempre y cuando se encuentre en posición de garante, es decir, la persona:
- Tiene una obligación legal o contractual de cuidado o custodia de la vida, salud, libertad e integridad personal del titular del derecho; y
- Ha incrementado precedentemente un riesgo que resulte determinante en la afectación del bien jurídico (derecho de otro) (Art. 28 COIP)
Como se observa, la posición de garante coloca al profesional de la salud en una situación de ser una cuasi barrera de contención de determinados riesgos y así, esta posición, cumpliría con una finalidad doble:
a) Le obliga al médico a actuar y, a su vez
b) Limita su actuación a los términos asumidos en relación con aquello que efectivamente se comprometió a realizar en y con el paciente.
Por lo dicho hasta aquí, así como la posición de garante iniciaría cuando el paciente deposita su confianza en el médico, finalizaría cuando la relación médico-paciente deja de estar vigente, sea porque se ha cumplido con el tratamiento, intervención quirúrgica y/o atención requerida; sea porque el profesional tuvo que derivarlo a un centro de mayor complejidad o ante un profesional de distinta especialidad; sea porque el paciente fallece o, renuncia a continuar con el tratamiento propuesto.
Para terminar, no está por demás señalar los casos empleados por la mayor parte de la doctrina para explicar la posición de garante de un sujeto, es decir, el posicionamiento personal y legal de protección de bienes jurídicos expuestos a peligros indeterminados, por ejemplo: el cuidado de los padres a sus hijos; el amamantamiento por parte de la madre al recién nacido; el profesor de natación respecto de sus alumnos; el médico de atender a sus pacientes; y, el policía para velar por el orden público y hacer frente a la delincuencia.
Otros temas conexos que podían interesarle:
- Deber objetivo de cuidado
- Controles de seguridad en los quirófanos
- Equipo de trabajo en cirugías
- Prueba de la responsabilidad médico-sanitaria; y,
- Responsabilidad penal del profesional de la salud
Los encuentra desarrollados en el “Vademécum de responsabilidades del área de la salud en Ecuador", en las páginas: 78-83; 42-49; 141-145; 318-325; y, 351-354
[1] *Los derechos de autor del presente artículo están protegidos, en relación a los fragmentos tomados del “Vademécum de responsabilidades del área de la salud en Ecuador”, Corporación de Estudios y publicaciones, Quito, 2015, pp. 355, 274 y ss.
[2] JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, p. 28 y ss.
[3] Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Colombiana, Sala de Casación Penal, Magistrado Ponente: Álvaro Orlando Pérez Pinzón, 27 de julio del 2006.
[4] Por ejemplo, si en un restaurante una persona se asfixia con restos de comida, se espere que el médico que está presente en el mismo sitio, le salve la vida; caso contrario, se lo responsabilizaría por la eventual muerte del comensal.
OTRAS REFENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
CHAIA, Rubén A., Responsabilidad penal médica, 1ª Edición,, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, pp. 66-71.
MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, 7ª. Edición, editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2004, pp. 312-314
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2002, pp. 575
